【案情】2018年上半年，张某将其名下唯一处不动产赠与给女儿张某某，并在不动产登记中心依法办理了过户手续，但在赠与合同中特别约定张某可一直居住该不动产直至其去世。2018年下半年，张某某因急需用钱，遂用上述不动产抵押向某银行借款50万元，2019年借款到期后，张某某未能按期归还50万元及相应利息。在向张某某追讨借款本息不成后，某银行向法院起诉，要求张某某立即归还借款本息，并要求在张某某不能归还借款本息时以拍卖、变卖上述不动产的款项优先受偿，后法院判决支持了某银行的上述请求。在判决生效后，由于张某某仍未履行还款义务，某银行依法向法院申请强制执行。在执行过程中，法院裁定对抵押的不动产进行拍卖，张某收到上述裁定后，以其对该不动产享有约定居住权为由向法院提出执行异议，并要求法院停止对该不动产的拍卖行为。

【评析】关于张某的居住权能否排除某银行对涉案住房的强制拍卖请求？有两种观点：

第一种观点认为，虽然张某将案涉住房无偿赠与给张某某，且办理不动产过户登记，张某某依法取得了案涉住房的所有权，但是由于双方同时约定了张某享有居住权，故张某某取得的并非完整的所有权。基于居住权优先保护的原则，本案中某银行无权要求对涉案住房请求法院强制拍卖。

第二种观点认为，虽然根据赠与合同的约定，张某对案涉不动产享有居住权，但由于案涉不动产的所有权为张某某所有，且抵押给了某银行，抵押权人有权对该抵押的不动产以拍卖、变卖的价款优先受偿。至于张某的居住权，在拍卖成交后继续享有，待张某去世后买受人才有权取得上述不动产的实际占有。

笔者同意第二种观点。

根据民法典的规定，不动产物权的变更经依法登记后发生法律效力。本案中，张某将其所有的不动产赠与给张某某后依法办理了过户登记，所以案涉不动产的所有权就归张某某享有，并依法产生公示效力，当张某某在与他人进行交易时，该不动产也就属于张某某对外的责任财产之一。当张某某无力偿还债务时，其债权人有权要求对其所有的案涉不动产进行强制拍卖或变卖，并有权以该不动产的变现款清偿债权。至于在该不动产上存在的物权性或债权性的限制，均无权排除对该不动产的强制拍卖或变卖，比如在不动产设立抵押权后，其他普通债权仍有权申请强制拍卖或变卖，但在拍卖或变卖成交后应当保障抵押权人的优先受偿权。

民法典虽然赋予了居住权的物权效力，但笔者认为也不宜认定居住权具有对抗所有权的效力，只不过居住权人可对受让人继续主张居住权。另外，根据不动产物权的公示原则，对于居住权应当以登记确认其效力，像本案中仅在赠与合同约定了居住权，而未依法进行居住权登记的，仍然不发生物权效力。